''Mas não se pode esquecer que o Código Penal data do ano
de 1940, época em que a sociedade estava de tal modo condicionada a preceitos
conservadores de origem religiosa, que outra não poderia ter sido a escolha do
legislador. Ainda assim, entre a vida da mãe e a do feto, a lei prioriza a vida
da mãe, ao admitir a interrupção da gestação que coloca a sobrevivência da
genitora em risco. De outro lado, por não ter como deixar de ceder à tendência
de prestigiar a paz e o patrimônio familiar, o legislador também admitiu o
aborto quando a gravidez resultasse da prática do crime de estupro. Tal exceção visa a permitir que não integre a família
uma pessoa que não descenda do seu chefe. É que a lei civil presume que o
marido de uma mulher casada é o pai de seu filho. Assim, a gravidez, mesmo
decorrente de violência sexual, faz com que o filho do estuprador seja
reconhecido como filho do marido da vítima. Essa é a justificativa para a possibilidade
legal do chamado aborto sentimental. Apesar do nome com que foi batizado o
aborto decorrente de estupro, a preocupação nunca foi com o sentimento da
vítima, mais serve para impedir que um bastardo se tornasse herdeiro do
patrimônio familiar. Fora dessas duas hipóteses, tanto a gestante como quem
realiza a interrupção voluntária da gravidez são considerados criminosos.
Sequer quando modernas técnicas de ultra-sonografia possibilitam identificar
que está sendo gestado um ser sem vida, por ausência de cérebro (má formação que
recebe o nome de anencefalia), preocupa-se a lei em esclarecer que a
antecipação terapêutica da gestão não configura aborto em face da inexistência
de vida a ser preservada.
De qualquer forma, e independente do conteúdo punitivo de
natureza penal, o fato é que o aborto é praticado em larga escala. As mulheres
conciliam fé, moral e ética com a decisão de abortar, não dispondo a
criminalização do aborto de caráter repressivo, o que impõe buscar-se a
identificação do bem jurídico merecedor de tutela. Há realidades que não podem ser encobertas. Nem toda
gravidez decorre de uma opção livre, basta ver os surpreendentes índices da
violência doméstica e da violência sexual. Para quem vive sob o domínio do
medo, não há qualquer possibilidade de fazer a sua vontade prevalecer.
Imperioso concluir que, em face da falta de recepção pelo
novo sistema jurídico, perdeu o aborto seu caráter ilícito em qualquer caso, e
não só nas hipóteses em que a lei penal previa a possibilidade de sua prática
como excludente da criminalidade. A questão deixou de ser penal. Tornou-se uma
grande questão social diante da qual não se pode mais manter passiva a
cidadania e ativo o preconceito. Hoje, crime não é abortar, mas ignorar o aborto como
fato social existente, clamando por regramento jurídico atualizado e adequado.
Fechar os olhos diante dos fatos já de há muito deixou de ser a solução. Assim, não obstante tenha o legislador em 1940
criminalizado o aborto, o fato é que a sociedade não aceitou o aborto como
crime. É socialmente aceita – exceção apenas a algumas minorias religiosas
radicais – a idéia de que o aborto não é crime, o que acabou sendo chancelado
pela Constituição Cidadã, pois é garantido à mulher o direito à sua própria
fertilidade, como forma de assegurar respeito à sua dignidade.''
Maria Berenice Dias
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